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Elva Mendoza
La Ley de Asociaciones Público-Privadas impulsada por Felipe Calderón
Hinojosa −calificada por investigadores y expertos como ominosa, y aprobada al
final de 2010 por legisladores−, legaliza los contratos de casi medio siglo, las
expropiaciones a favor de privados, y la entrega de recursos naturales propiedad
de la nación para el desarrollo de negocios financiados con dinero público.
Todo, en nombre del “desarrollo nacional”
El Programa Nacional de Infraestructura 2007-2012 de la administración de
Felipe Calderón señaló al desarrollo de infraestructura como una de las
prioridades del gobierno. La meta, situar a México entre los países mejor
evaluados de acuerdo con el índice de competitividad del rubro.
“La infraestructura es sinónimo de desarrollo económico, social y humano”,
indicó Felipe Calderón en 2007, en la presentación del Programa.
De acuerdo con el Foro Económico Mundial, por la competitividad de su
infraestructura, México se ubica en el lugar 64 de 125 países y en el séptimo de
América Latina, atrás de Barbados, Chile, Panamá, Jamaica, El Salvador y
Uruguay.
Steven Puig, vicepresidente del Sector Privado del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), indica que en América Latina y el Caribe se realizan
inversiones en infraestructura de aproximadamente 2 por ciento del producto
interno bruto (PIB), pero se estima que se debería de invertir tres veces esta
proporción para mantener la competitividad frente a los países asiáticos.
“Si Latinoamérica y el Caribe se proponen cerrar la brecha de
competitividad en infraestructura, tendrían que invertir un 9 por ciento del PIB
hasta 2020”.
Sólo en materia de energía se calcula que la región requiere 1 mil 800
miles de millones de dólares en inversiones hasta 2030, y que un 85 por ciento
de esta suma tendrá que provenir de fuentes privadas, explicó el funcionario del
BID en el marco del Foro PPP Américas 2011, realizado en Guanajuato.
Inversión privada
También el Programa de la administración calderonista estipula la intervención de capital privado en proyectos de infraestructura públicos.
En el capítulo “Visión a largo plazo del Programa Nacional” se plantea que
el incremento sustancial en la cobertura y calidad de la infraestructura no se
puede lograr si sólo se consideran los recursos públicos, por lo que es
indispensable impulsar un mayor financiamiento con recursos privados.
Para lograr dicha inversión, se propone, en el documento, fomentar
activamente los esquemas de participación pública y privada en el desarrollo de
infraestructura; promover la autorización de erogaciones plurianuales para
proyectos de inversión en infraestructura; resolver la problemática en materia
de adquisición de derechos de vía y simplificar los trámites para la obtención
de autorizaciones en materia ambiental; y eliminar la regulación innecesaria y
los inhibidores a la inversión, que incluye la revisión y simplificación de los
procedimientos de contratación, y de dar suficiente certeza jurídica.
El Caballo de Troya
Tras
dos años de la presentación del Plan, Calderón envió la iniciativa de Ley de Asociaciones Público-Privadas al Pleno
de la Cámara de Senadores, cuyo objetivo era otorgar un marco jurídico a la
asociación entre el capital privado y la Administración Pública Federal para la
prestación de servicios, incluidos aquéllos en los que se requiera construir
infraestructura mediante esquemas de financiamiento distintos a los contemplados
por la ley existente.
De acuerdo con sus propias líneas, la Ley de Asociaciones Público-Privadas
pretende que la iniciativa privada se convierta en un proveedor de obra pública
y servicios de la administración pública, al asumir en forma equitativa los
riesgos que represente la ejecución de los proyectos para impulsar el desarrollo
de nuevos proyectos de infraestructura, incentivar la inversión, atender
necesidades sociales e impulsar el empleo y el crecimiento económico, mediante
la realización de proyectos de importante magnitud y rentabilidad social.
Desde que la minuta llegó al Congreso, Calderón habló pública y
reiteradamente de la “urgencia” de aprobar la reforma sobre asociaciones
público-privadas. La última referencia al tema que el mandatario habría hecho,
fue en el mensaje con motivo de su quinto año de gobierno en diciembre de 2011,
apenas nueve días antes de que la Ley fuera aprobada.
La norma, apoyada en el congreso por panistas y priístas, fue avalada entre
el 13 y el 14 de diciembre, tanto por la Cámara de Diputados, como por la de
Senadores.
Para Irma Eréndira Sandoval, investigadora del Instituto de Investigaciones
Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), la Ley de
Asociaciones Público-Privadas es el proyecto político más importante de
Calderón, aún más que la Ley de Seguridad Nacional, su Caballo de Troya
verdadero. “Es lo que quedó de entregar, las cuentas que tienen que dar a
quienes lo respaldaron políticamente. Esta Ley es crucial tanto para legalizar
lo ilegal que ocurre hoy, como para profundizar el proyecto de saqueo”.
Ley injustificada
Pese a los argumentos desarrollistas de los organismos internacionales y
del titular del Ejecutivo federal, Daniel Márquez, investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, asegura que la ley no tiene razón de ser,
ya que a través de la Ley de Obra Pública y la de adquisiciones ya se permiten
estos esquemas.
Jorge Alberto Witker Velásquez (investigador en el mismo instituto)
coincide con Márquez. la ley no era necesaria. El experto en derecho económico
explica que jurídicamente la figura de la participación del sector privado ya
estaba contemplada en la ley de Planeación del Artículo 26 constitucional con
los llamados acuerdos de concertación, que son convenios de municipios,
entidades federativas, federación o entidades paraestatales con privados para,
en el contexto del Plan Nacional de Desarrollo, cumplir tareas en
concreto.
Frente al cuestionamiento de por qué las leyes existentes son insuficientes
y se requiere una nueva, el diputado priísta y principal impulsor de la ley en
la Cámara de Diputados, Ildefonso Guajardo, responde: “No existe la Ley de
Asociaciones Público-Privadas. La Ley de Obra Pública no es lo mismo. Son
instrumentos diferentes para poder procesar mecanismos de inversión, de
desarrollo, de infraestructura y de servicios”.
Refiere que la Ley de Obra Pública regula la obra que se hace a través del
endeudamiento o de recursos fiscales directos, mientras que lo que buscan las
asociaciones público privadas (APP) es potencializar la capacidad del Estado
para desarrollar infraestructura y oferta de servicios a los ciudadanos a través
de incorporar dinero privado en proyectos públicos, proyectos que resuelvan un
problema de los usuarios pero al mismo tiempo generen una rentabilidad a los
inversionistas.
Tal como lo señalan los investigadores Daniel Márquez y Jorge Witker, los
proyectos de prestación de servicios (PPS) ya funcionan en México y los regula
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, además, se cuenta con la Ley de
Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Los PPS, las concesiones, el aprovechamiento de activos y los proyectos de
infraestructura productiva de largo plazo (Pidiregas) son una modalidad de las
asociaciones público-privadas, indica el BID a través de su portal de
internet.
El gobierno federal ha desarrollado en los últimos años proyectos de APP
bajo dichas modalidades.
En México al menos 29 proyectos funcionan bajo el esquema de Prestación de
Servicios en sectores estratégicos como el agua, la recolección y procesamiento
de residuos, las prisiones, escuelas, y hospitales.
Además, en la última década, el 84 por ciento de las entidades de todo el
país, es decir 25 estados y el Distrito Federal, han modificado su normatividad
para permitir los proyectos de prestación de servicios e incluso han expedido
leyes nuevas.
En palabras de Steven Puig y David Richard Bloomgarden, especialista líder
de la Unidad de Acceso a Servicios Básicos del Fondo Multilateral de
Inversiones, la ley no era necesaria para hacer proyectos de prestación de
servicios o concesiones. “Pueden hacerse con la ley que existe. México desde
hace 10 años o más está creciendo en proyectos público privados”.
No obstante, los funcionarios –en entrevista con Contralínea–
hablaron del significado de la ley: “enviar una señal al mercado”.
A decir de Daniel Márquez y de Irma Eréndira Sandoval, la Ley de las APP
pretende legalizar las privatizaciones que se han desarrollado de manera
anticonstitucional e ilegal en el país con los proyectos de prestación de
servicios.
“No se justifica una ley de este tipo en un país como México, con normas
tan claras”, agrega Márquez Gómez.
Al respecto, el diputado federal Mario Di Costanzo, integrante del grupo
parlamentario del Partido del Trabajo, señala: “El país sí necesita
infraestructura, pero a través de la inversión pública; necesita menos gasto
corriente y más inversión, fortalecer la recaudación, tapar la
porosidad del sistema tributario y generar su propia inversión”.
Víctor Javier Ampudia, economista y asesor parlamentario de la diputada
Ifigenia Martínez Hernández, integrante del grupo parlamentario del Partido del
Trabajo, explica que la infraestructura debería construirla el sector público y
construirla a partir de una reforma fiscal, equitativa.
“Los recursos faltan porque no se realiza la función hacendaria, porque los
ricos no pagan impuestos. La Ley de Impuestos sobre la Renta tiene
complicaciones, recovecos que significan que la persona física capitalista no
paga impuestos en México. Que paguen impuestos sobre los dividendos, sobre las
ganancias. Hace falta una reforma fiscal para que pague más el que más tiene; es
de ahí de donde deben de salir los recursos para la infraestructura pública. Es
un Estado pobre porque lo han hecho así. El gobierno no tienen suficientes
recursos porque no tiene una política fiscal equitativa.”Reformas regresivas
La Ley de Asociaciones Público-Privadas además de legalizar la
incorporación de dinero privado en proyectos públicos de infraestructura y
prestación de servicios, reforma y deroga disposiciones de la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas; de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público; de la de Expropiación; de la Ley
Agraria; de la Ley General de Bienes Nacionales, y del Código Federal de
Procedimientos Civiles, lo que se traduce en el desmantelamiento integral de la
normatividad existente para regular las relaciones entre el sector público y el
privado, según consta en el documento Argumentos en lo General en contra del
Proyecto de Dictamen de la Minuta que Expide la Ley de Asociaciones
Público-Privadas y Reforma Diversas Leyes, firmado por la diputada Ifigenia
Martínez. De acuerdo con Irma Eréndira Sandoval se trata de “una serie de
reformas regresivas”.
Contratos por casi medio siglo
En el marco de las votaciones para su aprobación, los diputados Mario Di
Costanzo, Laura Itzel Castillo, Gerardo Fernández Noroña, Ramón Jiménez López,
Agustín Guerrero e Ifigenia Martínez Hernández –aunque esta última votó a favor
de la minuta–, y los senadores María de los Ángeles Moreno, Ricardo Monreal
Ávila y Pablo Gómez expresaron ya sea en el pleno o de manera escrita su
oposición a la iniciativa al considerarla inconstitucional.
Los investigadores Witker, Márquez y Sandoval, así como el Instituto de
Investigaciones Jurídicas también se han opuesto por considerar a la ley como
inconstitucional.
Las posiciones cuestionaban, además de la intervención del capital privado
en funciones que corresponden exclusivamente al Estado, la temporalidad de los
contratos, los cuales, de acuerdo con la ley, pueden ser vigentes hasta por 40
años, con posibilidades de prórroga.
“Están planeados por temporalidades increíbles. Contratos por medio siglo
con empresas generalmente internacionales, para que controlen, operen, gestionen
la infraestructura básica para el desarrollo del país”, refiere Irma Eréndira
Sandoval, también experta en temas de corrupción y rendición de cuentas. “Algo
absurdo”, complementa el doctor Daniel Márquez.
Expropiaciones a favor de privados
Además de la temporalidad, la Ley de Asociaciones Público-Privadas, en su
artículo 76, otorga un marco jurídico a las expropiaciones de bienes públicos o
privados a favor del capital privado, ya sea éste nacional o extranjero, al
establecer como causa de utilidad pública la adquisición de inmuebles, bienes y
derechos necesarios para realizar proyectos de asociación público-privada.
De acuerdo con el artículo 27 constitucional, las expropiaciones sólo
pueden hacerse por causa de utilidad pública.
Con ello, señala Daniel Márquez, la Ley permite presentar de manera
tramposa la idea de que los proyectos público-privados están relacionados con un
bienestar colectivo, es decir como causa de utilidad pública.
La ley también posibilita que los bienes sujetos a expropiación puedan ser
valuados por parte de las instituciones de crédito del país, corredores públicos
o profesionistas con postgrado en valuación, trabajo que correspondía
exclusivamente al Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales,
como lo establece la ley.
“Cualquier institución de crédito que opere en el país, o banco extranjero,
porque no tenemos banca, cualquier casa de bolsa u operador financiero van a
tener la posibilidad de emitir avalúos. [Lo que es] otro golpe a la
institucionalidad vinculada con la rectoría del Estado”, señala Irma Eréndira
Sandoval.
Declaratoria de expropiación sin defensa
La resolución sobre la declaración de expropiación y por tanto de utilidad
pública, estipula la Ley de Asociaciones Público-Privadas, en el artículo 78, no
tendrá medio ordinario de defensa y sólo podrá impugnarse mediante un juicio de
amparo, sin que proceda la suspensión.
“En contra del decreto de expropiación no procederá instancia ni medio
ordinario de defensa alguno […]. Los interesados podrán acudir al juicio
ordinario civil, el cual sólo será procedente para controvertir la titularidad
del bien o derecho, el monto de la indemnización y, en su caso, exigir el pago
de daños causados.”
Ampudia, resalta que las reformas convierten a la figura jurídica de la
expropiación en un acto administrativo que puede ser realizado por cualquier
dependencia, entidad del sector público, o por cualquier burócrata.
En ese contexto, indica, el Estado se convierte en un expropiador, para
poner bienes al servicio de la Ley de Asociaciones Público-Privadas. Procura que
los bienes nacionales cuando, sea necesario, salgan del control público para ser
del dominio privado, que sean parte de las APP, y estén al servicio del
negocio.
Adjudicaciones directas
En materia de Adquisiciones y Obra Pública, la Ley de Asociaciones
Público-Privadas trata de abolir el régimen de concurso y la licitación pública
establecido en el artículo 134 de la Constitución, para sustituirlo con
concursos públicos en condiciones laxas, mediante una invitación restringida a
tres personas o una adjudicación directa o incluso a una persona que presente
una propuesta no solicitada, explica la diputada Ifigenia Martínez en el
documento que lleva su firma.
De acuerdo con el economista Ampudia, al modificarse la Ley de
Adquisiciones, el procedimiento de convocatoria se puede realizar casi
arbitrariamente, y a partir de una propuesta no solicitada, como lo señala el
artículo 26 de la Ley de Asociaciones Público-Privadas. “Si el burócrata dice
que procede, se firma el contrato”.
Las reformas propuestas a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y
Servicios del Sector Público abren la posibilidad de que las licitaciones
nacionales queden como licitaciones internacionales abiertas si son declaradas
desiertas, lo cual da ilimitada cabida al capital extranjero sin que en los
procedimientos de concurso público se encuentren elementos de evaluación
rigurosa de las propuestas, y cuando éstos podrían celebrarse a partir de una
propuesta, prácticamente espontánea, señala el documento.
Al respecto, Irma Eréndira Sandoval afirma que permitir al sector privado
que presente a iniciativa propia las propuestas a las dependencias para la
realización de los proyectos de coinversión es un “ejemplo clarísimo” de la
vulneración de la rectoría del Estado, que ya no rige, ya no decide, no se apega
al plan de desarrollo. “Ahora son los incentivos financieros, mercantiles, los
intereses privados, los de las corporaciones, los que determinan las
necesidades”.Endeudamiento
Aunque en el marco de la discusión de la minuta en Comisiones Unidas de
Economía y de la Función Pública, los servidores públicos priístas, panistas y
los representantes de la Secretaría de Hacienda que fueron “invitados” a la
discusión se empeñaron en argumentar que el esquema no representa endeudamiento,
la diputada Laura Itzel, el diputado Mario Di Costanzo, e Irma Eréndira Sandoval
coinciden en que la Ley de Asociaciones Público-Privadas va a auspiciar un
esquema de endeudamiento encubierto y anticonstitucional, al cual de acuerdo con
el artículo 21 de la ley en comento, se le dará prioridad.
“Es un esquema que compromete el futuro de los mexicanos”, señala Daniel
Márquez.
Contralínea consultó a los funcionarios del Banco Interamericano de
Desarrollo al respecto:
—¿Estos proyectos aumentan la deuda soberana de los países? –se le pregunta
a Steven Puig, vicepresidente del Sector Privado del Banco Interamericano de
Desarrollo.
—No. En general no. Al contrario. Uno podría argumentar que disminuye la
carga fiscal que tienen los gobiernos porque lo que se busca es una movilización
de inversión tanto doméstica como internacional hacia la infraestructura, en
proyectos que de otra forma posiblemente los gobiernos tendrían que asumir
propiamente, tendrían que endeudarse para realizarlos, ya sea con deuda
doméstica o una internacional.
Mario Di Costanzo explica que la Ley de Asociaciones Público-Privadas habrá
de traer consecuencias graves, pues actualmente el 90 por ciento del presupuesto
está comprometido. “Si se le carga este tipo de proyectos va a llegar el momento
en que el margen de finanzas públicas va a ser absolutamente reducido”.
Ante la pregunta de si es una deuda o no, Jorge Witker responde con una
risa sarcástica, “¡Ja! Esto es una invitación a impulsar negocios privados a
través del presupuesto del país. A propiciar contratos privados financiados con
el presupuesto anual de la nación. Son deuda a priori”.
Opacidad
Irma Eréndira Sandoval expresa su preocupación frente a la falta de
mecanismos para fiscalizar los recursos privados. “La ley opaca más el gasto
público. Cierra de golpe la transparencia para la utilización del
gasto”.
A decir de Márquez, de forma paralela se tendría que haber reformado el
artículo 74 constitucional fracción 4, y el 79 para permitirle a las
contralorías internas, a la Administración Pública Federal y a la Auditoría
Superior de la Federación a auditar esta clase de recursos. “Lo que invierta el
empresario no va a ser fiscalizable y va a confluir en una obra pública”.
Fideicomisos
Aunque el diputado Ildefonso Guajardo indicó a Contralínea que los
fideicomisos dentro de la Ley “no existen, los desaparecimos”. El artículo 4 de
la Ley de Asociaciones Público-Privadas permite a los fideicomisos públicos
federales no considerados entidades paraestatales realizar proyectos de
asociación público-privada.
Ante el hecho, la diputada Laura Itzel Castillo reservó en lo particular el
artículo y propuso modificaciones para permitir únicamente a los fideicomisos
públicos federales, previa aprobación del Congreso, la asociación con privados y
en ningún caso con asociaciones que realicen los fideicomisos no considerados
entidades paraestatales, propuesta que fue desechada.
—Nos decía que se erradicaron totalmente los fideicomisos, ¿por qué no
votar a favor de la modificación propuesta por la diputada Laura Itzel –se le
cuestionó a Ildefonso Guajardo, tras la aprobación de la ley.
—No podemos limitar a los fideicomisos públicos que tienen capacidad de
inversión. Lo que eliminamos son los fideicomisos privados.
Para Irma Eréndira Sandoval, los fideicomisos federales que no considerados
paraestatales son el núcleo duro donde se han centrado las malversaciones del
dinero público, la corrupción, y la opacidad.
Amplio espectro
Las Asociaciones Público-Privadas se utilizan en el sector energético, de
comunicaciones, agua, generación de energía, escuelas, hospitales, cárceles,
centros de cultura, edificios de gobierno, transporte, e infraestructura
deportiva y se está en constante búsqueda de “áreas de oportunidad”.
En México, la Ley de las APP da certeza jurídica a la intervención del
sector privado en un área calificada por Jorge Witker como estratégica: la
investigación aplicada y la innovación tecnológica, tareas que, indica,
corresponden únicamente a las universidades, institutos e instituciones de
investigación tecnológica.
“Se quieren desviar los recursos que el Estado debe entregar a las
universidades, que son las encargadas de la investigación e innovaciones en el
campo de actividades económicas, productivas, etcétera”.
Al abrirle paso a las privatizaciones más debatibles e incluso peligrosas
como lo son la tecnología, la seguridad social, la educación y la seguridad
pública, el Estado adopta una posición muy vulnerable, concluye la diputada
petista Laura Itzel Castillo.
En suma, a decir de Mario Di Costanzo, la Ley de Asociaciones
Público-Privadas es la conclusión del desmantelamiento del Estado mediante la
creación de intermediarios financieros que van a construir obra pública. La
violación de la soberanía rectora del Estado en la economía”.
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